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2019年12月30日經濟法試題(第 1 套 - 案例)

2019-12-30 18:08| 發布者: 本站編輯| 查看數: 780| 評論數: 0

摘要:
■ 案例題

1. 2007年6月1日,甲、乙、丙、丁四人決定投資設立一普通合伙企業,并簽訂了書面合伙協議。合伙協議的部分內容如下:(1)甲以貨幣

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■ 案例題

1. 2007年6月1日,甲、乙、丙、丁四人決定投資設立一普通合伙企業,并簽訂了書面合伙協議。合伙協議的部分內容如下:(1)甲以貨幣出資10萬元,乙以其設備折價出資8萬元,經其他三人同意,丙以勞務折價出資6萬元,丁以貨幣出資4萬元;(2)甲、乙、丙、丁按2:2:1:1的比例分配利潤和承擔風險;(3)由甲執行合伙企業事務,對外代表合伙企業,其他三人均不再執行合伙企業事務,但簽訂購銷合同及代銷合同應經其他合伙人同意。合伙協議中未約定合伙企業的經營期限。該合伙企業經登記于2007年6月20日成立。
    合伙企業存續期間,發生下列事實:
    (1)合伙人甲為了改善企業經營管理,于2007年6月25日獨自決定聘任合伙人以外的A擔任該合伙企業的經營管理人員,并以合伙企業名義為B公司提供擔保。
    (2)2007年7月1日,甲擅自以合伙企業的名義與善意第三人c公司簽訂了代銷合同,乙合伙人獲知后,認為該合同不符合合伙企業利益,經與丙、丁商議后,即向C公司表示對該合同不予承認,因為甲合伙人無單獨與第三人簽訂代銷合同的權利。
    (3)2007年7月10日,合伙人丁提出退伙,其退伙并不給合伙企業造成任何不利影響。2007年8月11日,合伙人丁撤資退伙。于是,合伙企業又接納戊入伙,戊出資4萬元。甲、乙、丙、戊之間仍按2:2:1:1的比例分配利潤和承擔風險。2007年8月15日,合伙企業的債權人C公司就合伙人丁退伙前發生的債務24萬元要求合伙企業的現合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁、經營管理人員A共同承擔連帶清償責任。甲表示只按照合伙協議約定的比例清償相應數額。丙則表示自己是以勞務出資的,只領取固定的工資收入,不負責償還企業債務。丁以自己已經退伙為由,拒絕承擔清償責任。戊以自己新入伙為由,拒絕對其入伙前的債務承擔清償責任。A則表示自己只是合伙企業的經營管理人員,不對合伙企業債務承擔責任。
    (4)2007年8月20日,合伙人乙在與D公司的買賣合同中,無法清償D公司的到期債務8萬元。D公司于2007年8月向人民法院提起訴訟,人民法院判決D公司勝訴。D公司于2007年9月向人民法院申請強制執行合伙人乙在合伙企業中的全部財產份額,合伙企業決定對乙進行除名。
    問題:
    (1)甲聘任A擔任合伙企業的經營管理人員及為B公司提供擔保的行為是否合法?并說明理由。
    (2)甲以合伙企業名義與C公司所簽的代銷合同是否有效?并說明理由。
    (3)甲拒絕承擔連帶責任的主張是否成立?并說明理由。
    (4)丙拒絕承擔連帶責任的主張是否成立?并說明理由。
    (5)丁的主張是否成立?并說明理由。如果丁向C公司償還了24萬元的債務,丁可以向哪些當事人追償?追償的數額是多少?
    (6)戊的主張是否成立?并說明理由。
    (7)經營管理人員A拒絕承擔連帶責任的主張是否成立?并說明理由。
    (8)合伙人乙被人民法院強制執行其在合伙企業中的全部財產份額后,合伙企業決定對乙進行除名,合伙企業的做法是否符合法律規定?并說明理由。
    (9)合伙人丁的退伙屬于何種情況?其退伙應符合哪些條件?
(1)甲聘任A擔任合伙企業的經營管理人員及為B公司提供擔保的行為均不合法。根據《合伙企業法》的規定,除合伙協議另有約定的以外,聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員以及以合伙企業的財產為他人提供擔保,須經全體合伙人一致同意。本案中,合伙人在合伙協議中對這些事項如何處理未作約定,因此需要合伙人一致決定,甲未經其他合伙人一致同意,獨自決定這兩個事項不合法。
  (2)甲以合伙企業名義與C公司所簽的代銷合同有效。雖然甲的行為超出了他的職權范圍,但是《合伙企業法》規定:合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制,不得對抗善意的第三人。本案中,C公司為善意的第三人,所以其他合伙人不得以甲超越職權范圍為由否認該合同的效力。
    (3)甲拒絕承擔連帶責任的理由不成立。根據《合伙企業法》的有關規定,普通合伙企業的合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。所以甲拒絕承擔連帶責任的理由不成立。合伙人內部的關系是按份關系,但對外的關系則是連帶關系,不能以內部的按份性對抗外部的連帶性。
    (4)丙拒絕承擔連帶責任的主張不成立。丙以勞務出資的方式成為合伙人,全體合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。
    (5)丁的主張不成立。根據合伙企業法的規定,退伙人對基于退伙前的原因發生的合伙企業債務,承擔無限連帶責任。合伙企業與C公司的債權債務關系發生在丁退伙之前,所以丁對該筆債務承擔無限連帶責任。
    如果丁向C公司償還了24萬元的債務,丁可以向現合伙人甲、乙、丙、戊追償。追償的數額分別是8萬元、8萬元、4萬元和4萬元。
    (6)戊的主張不成立。根據《合伙企業法》的規定,新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。因此戊不得向債權人C拒絕承擔連帶責任。
    (7)經營管理人員A拒絕承擔連帶責任的主張成立。A不是合伙企業的合伙人,因此對合伙企業的債務不承擔連帶責任。
    (8)合伙人乙被人民法院強制執行其在合伙企業中的全部財產份額后,合伙企業決定對乙進行除名,合伙企業的做法不符合法律規定。因為這種情況是當然退伙的情形,無須合伙企業對其除名。
    (9)合伙人丁的退伙屬于通知退伙。

2. 甲公司于2007年10月10日通過拍賣方式拍得位于北京郊區的一塊工業建設用地;同年10月15日,甲公司與北京市土地管理部門簽訂《建設用地使用權出讓合同》;同年10月21日,甲公司繳納全部土地出讓金;同年11月5日,甲公司辦理完畢建設用地使用權登記,并獲得建設用地使用權證。
    2007年11月21日,甲公司與相鄰土地的建設用地使用權人乙公司簽訂書面合同,該合同約定:甲公司在乙公司的土地上修筑一條機動車道,以利于交通方便;使用期限為20年,甲公司每年向乙公司支付8萬元費用。該合同所設立的權利沒有辦理登記手續。
2008年1月28日,甲公司以取得的上述建設用地使用權作抵押,向丙銀行借款5 000萬元,借款期限3年。該抵押權辦理了登記手續。此后,甲公司依法辦理了各項立項、規劃、建筑許可、施工許可等手續之后開工建設廠房。
    2008年5月,因城市修改道路規劃,政府提前收回甲公司取得的尚未建設廠房的部分土地,用于市政公路建設。甲公司因該原因辦理建設用地使用權變更登記手續時,發現登記機構登記簿上記載的建設用地使用權面積與土地使用權證上的記載不盡一致。
    要求:根據上述內容,分別回答下列問題:
    (1)甲公司于何時取得建設用地使用權?并說明理由。
    (2)甲公司與乙公司訂立合同擬設立的是何種物權?該物權是否已經設立?并說明理由。
(3)甲公司與乙公司的合同訂立后,如果甲公司不支付約定的費用,乙公司在何種條件下有權解除合同?
    (4)甲公司在建造的廠房已經完工,未辦理房屋所有權證的情況下,是否取得該房屋所有權?并說明理由。
    (5)甲公司建造的廠房是否屬于丙銀行抵押權涉及的抵押物范圍?并說明理由。丙銀行如何實現自己的抵押權?
    (6)在政府提前收回甲公司部分建設用地使用權的情況下,丙銀行能否就甲公司獲得的補償金主張權利?并說明理由。
    (7)在登記簿上的記載與土地使用權證上的記載不一致的情況下,以何為準?
(1)甲公司于2007年11月5目取得建設用地使用權。根據規定,建設用地使用權的取得必須向登記機構辦理登記,登記是建設用地使用權生效的條件。本題中,甲公司于2007年11月5日辦理了建設用地使用權的登記,因此,甲公司于2007年11月5日取得建設用地使用權。
(2)甲、乙公司設立的是地役權,該地役權已經設立。根據規定,地役權自地役權合同生效時設立。本題中,當事人未辦理登記不影響地役權的設立,地役權自地役權合同生效2007年11月12日時設立。
    (3)在約定的付款期間屆滿后,在合理期限內經乙公司2次催告,甲公司仍未支付費用的,乙公司有權解除合同使得地役權消滅。
    (4)甲公司已經取得該房屋的所有權。根據規定,因合法建造等事實行為設立物權的,自事實行為成就時發生效力。本題中,由于甲公司建造的房屋已經完工,雖然未辦理房屋所有權證書,但甲公司自合法建造完成之日起就取得了所有權。
    (5)廠房不屬于抵押物的范圍。根據規定,以城市房地產設定抵押的,土地上新增的房屋不屬于抵押財產。抵押權實現時,可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價,但對新增房屋的變價所得,抵押權人無權優先受償。
    (6)丙銀行可以就補償金主張權利。根據規定,擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。
    (7)在登記簿上的記載與土地使用權證上的記載不一致的情況下,應以登記簿為準。

3. 某股份有限公司董事會根據公司的實際情況,決定以發行債券的方式向社會籌集部分資金用于擴大生產經營活動和償還債務,為此特制訂了一個發行債券的方案,該方案有關要點如下:
    (1)根據會計師事務所的審計結果,本公司的凈資產金額已達到4 500萬元,在此條件下,此次發行債券金額計劃為1 800萬元(不包括前次發行的500萬元債券)。
    (2)此次發行債券籌集的資金部分用于擴大生產經營規模,部分用于償還前次發行債券應該償還而尚未償還的本息。
    (3)為保證本次債券的發行成功,本公司發行的債券利率將高于銀行同期居民定期儲蓄存款利率1個百分點,為14.6%。  
    (4)本公司利潤最近幾年呈上升趨勢,近3年的可分配利潤分別為120萬元、180萬元、280萬元。由此看來,在發行債券之后的1年,本公司的可分配利潤足以支付本次發行債券的利息。
    問題:請分別就上述要點分析存在的問題。
(1)該公司計劃本次發行債券1 800萬元,債券總額不符合法律的規定。因為前次已發行500萬元債券,加上本次將發行的,共為2 300萬元。而根據《公司法》的有關規定,公司發行債券累計債券總額不超過公司凈資產的40%。因此,該公司本次發行債券總額最多不得超過1 300萬元。
    (2)發行公司債券籌集的資金用于償還前次發行債券應該償還而尚未償還的本息。這說明本次發行債券的條件尚不具備。因為《公司法》規定,公司存在對已發行的公司債券延遲支付本息的事實,不得再次發行公司債券。
    (3)《證券法》規定,債券利率不超過國務院限定的利率水平。為保證債券發行成功,該公司發行的債券利率高于銀行同期儲蓄存款利率1個百分點,按通常情況推斷,該公司債券利率水平不會超過國務院限定的利率水平。
    (4)該公司的可分配利潤尚未達到足以支付公司債券1年利息的程度,應對發行的債券數量作相應的調整。如果按1 800萬元債券余額計算,即使年利率按銀行同期居民儲蓄定期存款利率定為13.6%。那么公司最近3年平均可分配利潤起碼應達到2 448萬元(根據《公司法》的規定),而該公司最近3年平均可分配利潤不足200萬元。因此公司應減少本次發行債券數額。

4. 2008年12月,個體戶張某與某制鞋廠簽訂了購銷合同。合同規定:制鞋廠供給張某500雙真皮旅游鞋,每雙單價100元,總價款5萬元,張某應在合同訂立后的第15天內將貨提走并付清貨款。合同訂立后的第14天,張某因僅有4.5萬元資金,便向制鞋廠提出拿自己的攝像機作為質押,該廠同意,雙方簽訂了質押合同,約定張某必須于2009年1月30日前還清欠款,如逾期不還,攝像機則歸制鞋廠所有。
    張某交付4.5萬元和攝像機后提走了貨物。攝像機交給制鞋廠后,廠里的工人經常使用,因保管不善被人盜走。2009年1月20日,張某欲將5 000元錢償還給制鞋廠時,發現制鞋廠卻無法返還質押物。為此,張某訴至法院要求制鞋廠賠償攝像機。
    問題:
    (1)雙方商定的“如逾期不還,攝像機則歸制鞋廠所有”是否符合法律規定? 
    (2)法院是否支持張某的訴訟請求?為什么? 
    (3)如果張某2009年1月30日仍未償還貨款,制鞋廠能否變賣攝像機?
(1)雙方關于“如逾期不還,攝像機則歸制鞋廠所有”的約定違反了《擔保法》關于禁止流質條款的規定。《擔保法》明確規定:“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時,質物的所有權轉移為質權人所有。”本案中張某與制鞋廠的約定為“流質”條款,這項約定是無效的。質權人不能在債務人不履行合同時直接獲得質物所有權,而只能按照法律規定,將質物變價后滿足自己的債權。《擔保法》之所以禁止流質的約定,是因為流質的做法使質權人可以乘出質人急迫或窮困的情勢而損害出質人的利益,違反訂立合同的基本原則。
    (2)法院應當支持張某的訴訟請求。因為法律規定,在質押期限內,質權人負有妥善保管質物的義務。本案中,制鞋廠未履行對質物的妥善保管義務,致使質物遺失,當然應承擔責任。
    (3)如果張某2009年1月30日仍未償還貨款,制鞋廠可以依法變賣攝像機。因為出質人逾期不能履行債務時,質權人可以變賣質物,從價款中優先受償。對此《擔保法》規定:“債務履行期屆滿質權人未受清償的,可以與出質人協議以質物折價,也可以依法拍賣、變賣質物。質物折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權數額的部分歸出質人所有,不足部分由債務人清償。”

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